法务专栏

江平:民法典 草案的四点创新之处

2019年02月25日  转摘自:微信公众号“中国法律评论”

    江平先 生认为民法典草案在创新性方面有了长足的进步,指出其四点创新之处:第一是 人格权编的写入;第二是 土地经营权的规定;第三是居住权的确定;第四是在合伙合同、担保制 度方面有新的创建。表现在如下几个方面:
    第一个 创新是人格权编
    人格权 编纳入民法典的编纂是一项很有意义的创举。目前,法院、检察院 等实务界和其他政府部门对于人格权编写入民法典没有太大的争议了。在法学学术界,民法之 外其他的学科似乎对于人格权编入民法典也没有太大的争议了,现在的 争议恰恰存在于我们民法界内部。我们要 避免人格权编入典成为民法学界内部的意气之争。
    人格权编写进民法典,实际上 是一个时代的潮流。我们应该看到,19世纪、20世纪的民法典,如法国民法典、德国民法典、日本民 法典都是以财产权作为调整对象。
    今天到了21世纪,人格权 的问题凸显出来了,所以在 这个意义上来说,人格权编进入民法典,是时代潮流的需求,也是时代潮流发展到21世纪所 必然面临的问题。不管西 方国家是怎样规定、在哪里规定,这部分 都是避免不了的。
    我们既 然在总则中没有规定有关人格权的问题,那么势 必要将其单独成编,所以我 觉得这一点是我们民法典一个很大的创新。
    第二个 创新是关于土地的问题
    我们知道,制定《物权法》的时候,我们只 提了农村土地承包经营权,但并没 有在耕地上提出现在的“三权分立”的概念。土地承 包经营权当然要规定,因为这是我们40年来改 革创新的重要突破;但是中 国土地的问题显然不能仅仅止于一家一户几亩地,仍然是占中国人口50%的农民来耕地。
    现代化 必然要走集约化,必然要 走土地集中经营,必然要 走现代化的道路,必然要把农业人口从50%降到20%、10%,甚至像 有些国家那样降到不到10%,这样才 能实现土地集中的现代化。
现在我 们的草案除了土地所有权、土地承包经营权,还提出了土地经营权,这就为 我们将来土地的现代化、集约化 提供了有利的基础。
    现在对 于土地经营权的性质,民法学 界还有很大的争论:有的说这是派生的,是土地 承包经营权派生出来的一种权利;也有人 认为这是一种独立的权利,而不仅 仅是从土地承包经营权派生出来的一种派生权利。
    这些问 题值得学者和实务工作者进行研究。我们在 修改草案里面写得还比较简单,其实这 部分内容是很丰富的,涉及中 国的现代化进程的这些问题都有待我们去深入探讨。
    第三个 创新就是物权编里增加了居住权
    居住权是一种人役权——我们在 原有的物权法里面增加了地役权,现在又增加了人役权。居住权 在罗马法和法国民法典里面都有规定,但是后 来一些国家的法律很少谈到。
    中国政法大学79级学生 曾讨论过一个案例:一个老 华侨从海外归来,他在广 州中心有一座很好的别墅,他的儿 子对他不算孝顺,他的女儿对他很好。这个老 华侨还有点封建思想,认为把 房产过给了女儿就等于给了外姓人,给了儿 子就算是自己人,于是他立遗嘱——我死后 这个房子归女儿永久居住,但是所有权归儿子。
    当时我 和学生讨论这样的遗嘱是否合法,我认为 应该承认这份遗嘱的法律效力,当时就 有了一个把所有权给儿子,把永久 居住权给女儿的继承模式。
    今天我 们终于把居住权写进了法典里面,而且是用物权来保护,不是债权。在这样 重要的法典里对居住权的确定,应该说有很大的意义。今天我 们面临着房屋比较紧张的问题,有些弱 势的群体没有房子住,但是有 房子的人愿意给这些弱势群体更多的帮助,给他们居住权,并且上 升到物权法来加以保护,这应该 是社会进步的一大表现,这也是 很值得我们赞赏的。
    最后,还有一些很大的进步
    比如,在合同 编里加了合伙合同,这就是 一个很大的进步。因为我 们现在只有合伙企业法,而合伙 的前提首先是合同,既可以 不以经营为目的,也可以 不以企业形式来出现,所以这 些问题都是值得我们深思的。
    同时,在担保 方面也有新的创建,把物的 担保方面写进了物权编;在人保方面,我们就 面临着保证合同的地位问题,把保证 合同单独作为合同的形态也是非常必要的。
    总体来说,我觉得 我们的民法典已经进入了成熟的阶段,按照立法的话说“时间到了这般的时候,一些问 题也就大致可以定型了”,所以我认为,民法典 草案在两年之内来完成还是大有希望的。
    作者:江平(著名法学家,中国政 法大学终身教授)

(集团风险管理部供稿)

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